Devoir de mise en garde 

• Principe de base

L’obligation de mise en garde impose au prestataire en cas d’opération présentant un caractère spéculatif, de mettre en garde l’investisseur « non averti » contre les risques de l’opération envisagée (Cass. com., 5 nov. 1991, n° 89-18.005  :  JurisData n° 1991-002781  ;  Bull. civ. 1991 IV, n° 327). Le prestataire doit notamment satisfaire dans ses documents, à une obligation d'information sur les caractéristiques les moins favorables de cette opération, surtout lorsque le risque est important mais pas seulement (Cf. supra).

Si l’opération en revanche ne présente pas de caractère spéculatif, peu important la soumission des titres à la variabilité des marchés financiers, le prestataire de services d’investissement n’est tenu à aucun devoir de mise en garde même si l’investisseur n’est pas un « averti » (Cass. com., 10 juin 2014, n° 13-28.483 . –  Cass. com., 24 juin 2014, n° 13-16.812 . –  Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-12.513  :  JurisData n° 2012-012747).

• 1ère condition au devoir de mise en garde : une opération spéculative

Le caractère spéculatif d’une opération doit être distingué du risque de bourse ordinaire, inhérent à toute opération sur des titres financiers :

• le caractère spéculatif d’une opération s’induit par conséquent du pari que fait un investisseur sur la valeur à terme d’un produit financier qu’il ne possède pas encore, générant un effet de levier ; en d’autres termes, constitue un produit spéculatif, un produit dont le caractère est lié à un risque de perte pouvant excéder le montant de l’investissement initial en fonction de l’opération proposée, justifiant ainsi une mise en garde de l’investisseur non averti ;
• à l’inverse ne sont pas considérées comme des opérations spéculatives, les opérations pouvant être affectées par la simple volatilité du marché notamment, la souscription d’actions dans le cadre d’une offre publique à prix ouvert (Cass. com., 22 sept. 2015 , n° 14.21-276. –  Cass. com., 24 juin 2014, n° 13-16.812  ;  Cass. com., 12 juin 2012 , préc. –  Cass. com., 16 mars 2010, n° 08-21.713 et 08-22.088 . –  Cass. com., 5 févr. 2008, n° 06-21.513  . –  Cass. com., 15 mai 2007, n° 06-11.209  inédit –  Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-14.087 ,  Bull. civ. 2001, IV, n° 94), ni les produits soumis aux fluctuations des taux de change que ne peut ignorer tout investisseur normalement avisé (Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-14.892), ni les produits d’assurance-vie en unité de compte investi en OPCVM (FCP ou SICAV) (Cass, Com., 8 mars 2011, n° 10-14.456  ;  Cass, Com., 13 avr. 2010, n° 08-21.334    ;  Cass. Com., 7 juill. 2009, n° 08-18.194 ).
• L’investisseur ne peut donc reprocher au prestataire de services d’investissement, un défaut d’information lié simplement à l’évolution des marchés d’actions. Cette information publique est en effet aisément accessible pour toute personne et a fortiori pour tout investisseur averti (Cass. com., 24 juin 2014, n° 13-16.812  ;  CA Paris, Pôle 5, ch. 6, 18 oct. 2012, n° 10/24774  ). En d’autres termes, la banque n'est pas tenue de porter à la connaissance des investisseurs une circonstance connue de tous et dont ils peuvent se convaincre par eux-mêmes (Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-17.907).

2^ème condition au devoir de mise en garde : l’investisseur doit etre « non averti »

Le caractère d’averti ou de non averti d’un investisseur s’apprécie in concreto (Cass. com., 27 mai 2014, n° 09-13.803 ), au regard des connaissances et de l’expérience de l’investisseur, lui ayant permis au jour de la souscription (Cass. com., 12 févr. 2008, n° 07-10.038  ) d’apprécier la nature du risque et l’ampleur des pertes potentielles des opérations de nature spéculative auxquelles il se livre (Cass. com., 30 juin 2015 , n° 14.14-892. –  Cass. com., 27 janv. 1998, n° 93-18.672  . –  Cass. com., 6 déc. 2005, n° 04-16.809   . –  Cass. com., 4 juill. 2006, n° 05-10.967  . –  Cass. com., 9 déc. 2008, n° 07-18.719  . –  Cass. com., 16 déc. 2008, n° 07-21.922  inédit. –  Cass. com., 12 janv. 2010, n° 08-17.956  –  Cass., com., 10 juill. 2012, n° 11-10.548 ).

La chambre commerciale de la Cour de cassation estime que constitue un investisseur averti envers lequel la banque n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde, celui qui titulaire d’un compte titre depuis plusieurs années, avait déjà effectué des opérations de nature spéculative sur le SRD, avait procédé à des achats/ventes du même titre sur une période de vingt-quatre ou quarante-huit heures dans un but spéculatif, et pouvait donc être considéré comme avoir compris le fonctionnement du marché et la volatilité des cours sur laquelle il pariait pour acheter et vendre, avec une parfaite connaissance des risques encourus (Cass. com., 12 avr. 2016, n° 14-26. –.  Cass. com., 17 nov. 2015, n° 14-18.673  ).

Attention  :  En aucun cas, la seule qualité professionnelle d’un investisseur peut, à elle seule, orienter le juge vers la définition d’averti ou de non averti de celui-ci (Cass. com., 15 sept. 2009, n° 08-18.627  . –  Cass. com., 6 oct. 2009, n° 04-12.787  . –  Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-14.456). 

Cependant, le fait qu’un donneur d’ordre soit le dirigeant d’une entreprise florissante, active sur les marchés, le rend responsable, indépendamment de toute absence de mise en garde, des pertes financières subies, dans la mesure où il devait s’inquiéter de sa situation financière et freiner ainsi lui-même ses velléités de spéculations qui ne faisaient qu’aggraver sa situation et creuser son préjudice (Cass. com., 4 nov. 2014, n° 13-24.196  ).